La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 2010 (rec.6578/2005) afronta con sencillez la clásica práctica de ofrecer recurso de reposición frente a la aprobación definitiva de un instrumento de planeamiento urbanístico. Desde el punto de vista sociológico, todo el mundo sabe que el órgano que aprueba definitivamente el planeamiento (Ayuntamiento o Comunidad Autónoma, según el caso) suele ofrecer la posibilidad de interponer recurso de reposición frente al modelo final resultante de la información pública, y con ocasión del mismo, algunos desaprensivos en cargos públicos, suelen aprovechar para modificar ladinamente el plan. O sea, en términos penales, con premeditación ( “ No te preocupes – dijo el Concejal o Consejero- ya me pedirás la recalificación en el recurso de reposición”), alevosía (“nadie podrá evitar la estimación del recurso pues solo tú y yo sabemos que recurrirás y que será estimado”)  y nocturnidad (“ ya se publicó el plan completo en el Boletín Oficial, y esta resolución aislada estimando el recurso pasará desapercibida”). Veamos ahora el razonamiento estrictamente jurídico, e impecable, del Tribunal Supremo.  

1. Antes señalaremos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Canarias analizó la impugnación de la Orden del Consejero con competencias urbanísticas que estimó el recurso de reposición de un particular frente a la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento y le recalificó generosamente los terrenos alterando la ubicación de los equipamientos. La Sala de lo Contencioso-Administrativo anula la Orden Ministerial considerando que cuando se impugna un plan urbanístico el recurso de reposición solo puede fundamentarse y estimarse en cuestiones de legalidad o regladas, pero nunca en cuestiones de oportunidad; en otras palabras, que era posible el recurso de reposición pero lo que no podía el Consejero era cambiar la calificación urbanística por motivos de interés político o criterio discrecional.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo llega a la misma conclusión práctica pero va mas allá al negar la premisa de la posibilidad de recursos de reposición frente a los planes. Así el Tribunal Supremo afirma que contra las disposiciones generales,  y los instrumentos de planeamiento lo son (Normas Subsidiarias, Planes Generales, Planes Especiales, Estudios de Detalle,etc), no caben recursos administrativos de reposición, que sólo son posibles frente a los actos administrativos y por tanto, debe anularse la decisión del Consejero que lo admitió y estimó de forma indebida. Ahora bien, la particular recurrente en reposición siguió este cauce impugnatorio porque la propia Administración se lo indicó así, y en consecuencia para no perjudicarla, el Tribunal Supremo dispone que tras su sentencia, dispone de dos meses para formular su impugnación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. En otras palabras, el Tribunal Supremo borra de la historia jurídica el lapso temporal entre la publicación oficial de las normas urbanísticas y esta sentencia final ( desaparece el recurso de reposición y su resolución) con el fin de que el particular pueda ahora, sin el rodeo de un recurso de reposición, acudir directamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.  Oigamos la Sentencia del Tribunal Supremo en su literalidad:

“ PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 6578/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sección 2ª (Las Palmas), dictó en fecha 7 de junio de 2005, y en su recurso contencioso administrativo nº 1293/2000, por medio de la cual se estimó el promovido por la “Asociación de Vecinos la Viña” contra la Orden del Consejero de Política Territorial y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias de 25 de mayo de 2000, que estimó los recursos de reposición interpuestos contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 30 de marzo de 1990 de aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Santa Brígida, en el particular referido a la localización de determinados equipamientos en la zona del Monte Lentiscal de ese término municipal, con la consiguiente modificación de la ordenación.(…)

QUINTO.- El referido motivo de casación no puede ser estimado, por las razones que exponemos a continuación.

La razón dicha por la Sala de instancia para estimar el recurso contencioso administrativo (a saber, que el recurso de reposición no puede servir de medio para revisar los aspectos discrecionales o de mera oportunidad del Plan, sino sólo sus aspectos legales) es acertada hasta un extremo que la Sala de instancia no acepta, a saber, que a pesar de lo que la Sala de Tenerife razona en el fundamento de Derecho sexto de la sentencia,el recurso de reposición no cabía contra disposiciones de carácter general (y las NNSS lo son) pues lo prohibía el artículo 53-e) de la originaria Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956, aquí aplicable, a cuyo tenor se exceptúan del recurso de reposición “las disposiciones de carácter general , en el supuesto previsto en el artículo 39-1º” (es decir, en el supuesto de impugnación directa, como aquí).

Esta es la auténtica razón en la que ha de basarse la estimación del recurso contencioso administrativo, pues no es que con el recurso de reposición puedan o no puedan revisarse aspecto de oportunidad del Plan sino que, sencillamente, contra las Normas Subsidiarias de Santa Brígida no cabía recurso de reposición, por prohibirlo el artículo citado.

Por esta razón debe confirmarse la sentencia de instancia, que estimó el recurso contencioso administrativo y anuló con toda razón una resolución que, estimando una reposición improcedente, modificó lo aprobado definitivamente por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias.

No es cierto, por lo tanto, la afirmación de la parte aquí recurrente de que el recurso contencioso administrativo debió ser desestimado.

SEXTO .- Ahora bien; la interposición del recurso de reposición fue un error de la Sra. Joaquina inducido por la propia Administración, la cual, en el anuncio publicado en el Boletín Oficial de Canarias nº 70, del miércoles 6 de Junio de 1990, (página 1868) ofreció a los interesados el recurso de reposición.

De ese error no puede seguírsele a la Sra. Joaquina ninguna consecuencia desfavorable, y por ello podrá impugnar directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la aprobación definitiva de las NNSS de Santa Brígida de fecha 29 de Febrero de 1990 en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta sentencia del Tribunal Supremo, impugnación que, formulada en ese plazo, no será extemporánea.”

3. Notemos que pese a que el recurso contencioso-administrativo frente a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se interpone en el año 2000, el Tribunal Supremo aplica la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956, puesto que  la indicación del recurso potestativo de reposición se efectuó en el año 1990 (por cierto, hay diez años en blanco hasta que se formula el recurso ante la Sala canaria ¿?). Sin embargo, su doctrina posee plena validez puesto que idéntica solución se contempla, mas tajante si cabe, en el art.107.3 de la Ley 30/1992 . de 26 de Noviembre de Administraciones Públicas (en la redacción original) : “ Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa”. Bajo esta prohibición general, en el caso de entes locales que aprobasen definitivamente un plan o su modificación, no podría oponerse el art.52 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985, cuando autoriza de forma genérica el recurso potestativo contra los acuerdos de los entes locales que pongan fin a la vía administrativa.

4. Ahora bien, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, que aprueba el Texto Refundido vigente de la Ley del Suelo introduce un artículo que bajo una lectura torcida puede llevar a otra conclusión:

“Artículo 50. Recurso contencioso-administrativo.

1. Los actos de las Entidades Locales, cualquiera que sea su objeto, que pongan fin a la vía administrativa serán recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. Los actos de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y de los de ordenación y ejecución urbanísticas, sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder, podrán ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos prevenidos por su legislación reguladora.”

Para Sevach, hay dos incisos clave que deben ser interpretados bajo criterios de finalidad y lógica, como mandata el Código Civil. El inciso del apartado uno (“cualquiera que sea su objeto”) deja claro que en el caso de los entes locales no caben recursos de reposición contra instrumentos de planeamiento. El inciso del apartado dos (“sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder”), es una cláusula de estilo, que además de no referirse a los actos de los entes locales (a los que ya dio respuesta el apartado uno) se limita a establecer una previsión vacía para el caso de que el legislador estatal establezca en el futuro algún tipo de recurso especial.

5. Por otra parte, no  hay que descartar que el precepto transcrito de la Ley del Suelo pretende plasmar una sencilla salvaguarda del legislador, consciente de las extralimitaciones de hecho de alguna  legislación autonómica que ha incluido recursos administrativos frente a los acuerdos de aprobación del planeamiento pese a que en materia de recursos administrativos el Tribunal Constitucional sentó el carácter básico de su régimen, y como tal indisponible (STC 277/1988). Claro que, en los tiempos actuales, no resultará descabellado sostener que si las Comunidades Autónomas poseen competencias sustantivas en materia de urbanismo también cabría amparar en su potestad de autoorganización el fijar un recurso de reposición o alzada frente a los actos autonómicos de aprobación de planeamiento; sin embargo, al modesto juicio de Sevach, las normas básicas son las que son y sirven para lo que sirven, para uniformar las garantías incluyendo el régimen de los recursos administrativos; es más, en ningún caso puede admitirse que el plazo de impugnación jurisdiccional – dos meses- pueda prorrogarse en algunos territorios con el mes del recurso de reposición si su Comunidad Autónoma así lo contempló.

Es el caso, por ejemplo,  del art.16.4 Ley 2/2002, de 124 de Marzo, de Urbanismo de Cataluña que frente a la aprobación definitiva de Planes e instrumentos urbanísticos contempla el recurso de alzada o  el de reposición potestativo, según lo apruebe autoridad inferior al Consejero o el mismo consejero.

Y dado que en materia de legislación, y especialmente en urbanismo, las Comunidades Autónomas utilizan el “copia, corta y pega”, no faltan soluciones similares en otras legislaciones autonómicas, ya que las autoridades políticas, conscientes de que el urbanismo es una materia compleja y propicia a la transacción, no quieren perder el control del planeamiento que ellas mismas aprueban y prefieren reservarse la “repesca” de los recursos administrativos frente a los actos de aprobación definitiva del planeamiento, ya que si la cuestión se judicializa directamente, todos (políticos y particulares recurrentes) saben que el asunto tardará tiempo en resolverse y además se hará en base a criterios jurídicos y no políticos o de conveniencia.

6. Para Sevach carece de sentido en términos jurídico-prácticos brindar un recurso de reposición para interponer en el plazo de un mes, frente a una disposición general (calificación inequívoca del planeamiento) que por definición se publica en Boletines que casi nadie lee (con lo que el plazo corre a espaldas del afectado), y que además serviría en su torcida admisión para combatir un reglamento que puede impugnarse en cualquier momento a través de sus actos de aplicación, y además que, si fuere inválido, sería nulo de pleno derecho.

Ello sin olvidar que el fundamento del recurso de reposición potestativo es servir de garantía frente a la ejecutividad de los actos administrativos inherente a su presunción de validez, prerrogativa esta última que no se predica de los reglamentos.

7. Por último, el supuesto analizado y referido al urbanismo, guarda cierto parentesco con las Relaciones de Puestos de Trabajo de Personal funcionario o laboral, que pese a tener naturaleza reglamentaria a efectos impugnatorios,  no faltan publicaciones oficiales de las mismas, que de forma errada indican la procedencia del recurso de reposición. Así que, ojo al dato.

8. En definitiva, que el Tribunal Supremo ha enterrado la práctica de ofrecer ( y admitir) recurso de reposición frente a los actos locales o autonómicos de aprobación de instrumentos de planeamiento. Aunque en este campo del recurso de reposición (donde la práctica o el interés político pueden llevar a continuar con su sutil ofrecimiento), puede suceder algo parecido al chiste andaluz: Transitaba por un cementerio un joven andaluz cuando de una tumba reciente se asoma un brazo y la cabeza de alguien que grita: ¡¡ Eh, que estoy vivo!!  El andaluz rápidamente pisotea el brazo y empuja la cabeza dentro de la fosa, y contesta: « Tú no estás vivo, lo que estás es mal enterrao».

1. En primer lugar, con carácter general, una convocatoria para tan solo tres plazas resulta un complejo montaje cuando mediante un simple concurso para provisión de puestos de trabajo permitiría reclutar funcionarios de cuerpos de élite tales como Abogados del Estado, Interventores, Inspectores de Hacienda o cualesquiera otro funcionario de cuerpo especializado. Realizar el tremendo montaje de una convocatoria, Tribunal y pruebas para reclutar funcionarios de nuevo ingreso, existiendo mecanismos mas rápidos, sencillos y eficaces es “matar pájaros a cañonazos”.

2. Sin embargo, dado que la autonomía del Tribunal de Cuentas puede justificar que exista un cuerpo propio de Letrados (se ve que cada Insula quiere su propia Guardia Pretoriana), lo lógico sería que las pruebas de la convocatoria y el temario se ajusten a las necesidades específicas del Tribunal de Cuentas. Antes de continuar, Sevach quiere dejar claro que  los letrados del Tribunal de Cuentas gozan de merecidísimo prestigio y su sólida formación está probada,  pero la crítica que aquí se efectúa es desde la perspectiva de la naturaleza de los conocimientos exigidos.

Así, a bote pronto, la convocatoria resulta llamativa:

A)  Se establece el requisito de tener mas de 16 años, lo que exigiendo el requisito de Licenciado en Derecho resulta chocante e insólito. Si un adolescente de dieciséis años pudiera examinarse de 415 temas jurídicos y aprobar los tres ejercicios sería la encarnación del niño Jesús en el Templo de los Doctores.

B) Se convoca la oposición en Diciembre de 2009 y se concede un tiempo razonable para su preparación pues se garantiza que no empezarán los exámenes…¡ antes del 28 de Febrero de 2010 ! ( Uf…menos mal).

C)  La estructura de las pruebas es la habitual, sobre tres ejercicios eliminatorios (Un teórico oral. Un teórico escrito tipo cuestionario. Un caso práctico.). Ahora bien, al examinar el  Temario, brotan las dudas sobre la adecuación entre los conocimientos exigidos y las plazas convocadas, e incluso cabe plantearse si no sería mas adecuado realizar una prueba de “Trivial” para cerebritos, puesto que hay ejemplos de temas y epígrafes del temario que provocan asombro o sonrisas. Hay de todo.

Así, puede resultar comprensible exigir temas de Derecho Penal (14) o Derecho del  Trabajo ( 10), y como no, de  Contabilidad y Auditoría (17), Derecho Presupuestario y Contabilidad (31), Organización y funcionamiento del Tribunal de Cuentas (19), Hacienda Pública y Derecho Tributario (38), o Derecho Mercantil (40 Temas). Sin embargo, no faltan detalles curiosos como los siguientes:

-  Para ser letrado del Tribunal de Cuentas podrá ser útil dominar ampliamente el Derecho Civil (81) como si fueran a actuar de Registradores de Propiedad, pero ¿ hasta el punto de incluir temas sobre la Emancipación o el relativo al Fuero de Baylío?, ¿ o de  exigir 21 temas de Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones (¿?). ¿ Y la utilidad de dominar los “Contratos cinematográficos” o los “contratos de navegación aérea”?.

-   El Derecho procesal debe conocerlo cualquier aspirante a letrado, aunque alguna duda surge de la utilidad en el ámbito del Tribunal de Cuentas del procedimiento de liquidación del régimen económico-matrimonial, o los procedimientos de jurisdicción voluntaria ( ¡¡Claro!! ¡¡ Son muchos los problemas de cónyuges y estado civil que aterrizan en el Tribunal de Cuentas!!).

-     También es natural incluir temas de “ Derecho Constitucional y Comunitario” (27) aunque sorprende que se requiera conocer para el Tribunal de Cuentas nada menos que la “Protección contra la violencia de género” (¡toma ya, modernidad!), sin olvidar la exigencia de conocer el importantísimo “Convenio de Cotonú” (¡¡ imprescindible, pardiez!!).

-        El Derecho Administrativo (50) es manifiestamente importante aunque sorprende que en tan exhaustivo temario que incluye las frecuentísimas “expropiaciones virtuales” ( toma ya erudición del Temario), así como la “Energía Nuclear” ( hay que estar prevenidos) se omita toda referencia a las “Agencias Estatales” ( quizás nunca serán objeto de control por el Tribunal de Cuentas) o que se imponga saber el “Ente Público RTVE” pese a que ha mudado en el año 2006 de naturaleza y denominación hacia la llamada “Corporación RTVE”. Sin embargo, el epígrafe que ha hecho brotar la sonrisa a Sevach es este, si se lee con cuidado: “ Funcionarios excluidos del régimen vigente” ( ¡¡Ah!! …¡ pero hay funcionarios fuera de todo régimen vigente!). Aunque también resulta inquietante que un temario del año 2010 no incluya ningún epígrafe relativo a la Administración electrónica o la Sociedad de Información (¡ No vaya a ser que los altos funcionarios se pasen el día navegando por la red!).

-     Por último, en el Tribunal hay dos funcionarios del Cuerpo Superior de Administradores Civiles, condición que a Sevach le merece máxima admiración, pero el Temario que para el acceso superaron éstos, mas allá del tronco común del Derecho Público que comparten, nada tiene que ver con el Derecho Civil, el Mercantil, Contabilidad o Tribunal de Cuentas exigido a quienes van a examinar para letrados del Tribunal de Cuentas. Asimismo, un vocal es Catedrático….¡ de Economía Aplicada! ( O sea, para él le resultarán que son tierras inexploradas casi tres cuartas partes del temario). Y el Presidente del Tribunal, que es Consejero del Tribunal de Cuentas…¡ es Técnico de la Seguridad Social!. En fin, que salvo los tres vocales que ostentan la condición de Letrados del Tribunal de Cuentas-  y habría que ver el temario y pruebas que superaron- posiblemente esta convocatoria dará la razón al dicho clásico de que los “opositores saben mas que la mayor parte de los miembros del Tribunal”. ¡ Ah!, por cierto, ¿no tenían los cargos de designación política cerrado el paso a formar parte de los Tribunales por el art.60.2 del Estatuto Básico del Empleado Público?; lo digo porque el Consejero del Tribunal de Cuentas nombrado por el Parlamento, que preside el Tribunal, no es precisamente un cargo técnico ( quizás es que el Tribunal de Cuentas cuenta con su propia regulación legal y autoorganización que le permite estar por encima de esas naderías propias de un Estatuto básico).

En fin, quede lo visto, como festivo ejemplo de convocatoria (que para mas inri se publica el 28 de Diciembre, el día de los Inocentes) en que se confunde el proceso selectivo con las pruebas de los marines americanos, aunque ciertamente es predicable de muchísimas convocatorias que pululan por los Boletines Oficiales.

3. Y es que el problema de las convocatorias de oposiciones es que normalmente son el fruto de la intervención de varios cocineros en el mismo pastel. Ahí va en primicia, la secreta receta para una Convocatoria de oposición memorable:

-     Calentar  la última convocatoria hasta que se ablande y dore. ( Suele tomarse como guión o punto de partida).

-   Añadir las aportaciones del Jefe de Personal, y revuélvalas enérgicamente ( el Jefe siempre se hace eco de los problemas de convocatorias anteriores).

-     Una negociación a fuego lento con la Junta de Personal o los sindicatos.

-    El resultado llevarlo a ebullición bajo las presiones de quienes ya están en el cuerpo o escala bajo ese principio de que una vez pasada la puerta, hay que dificultar el acceso de los nuevos.

-     Y como no, agregue la ocurrencia del político de turno “al gusto” que deja su sello de genialidad en algún epígrafe.

Colóquese el producto en el fondo de una convocatoria, a modo de sopera, y sírvala. Dará el pego en una ocasión especial… el problema es si se convierte en “menú del día”, ya que las convocatorias de oposiciones como las croquetas admiten todo tipo de relleno y siempre están bajo sospecha del consumidor…

Las oposiciones son la puerta a la estabilidad en el empleo público, por lo que no es extraño que algunas Administraciones manipulen los requisitos de acceso a esa puerta, bien para abrir posibilidades o bien para restringirlas. Tampoco es extraño que los Colegios Profesionales luchen por la exclusividad de sus profesionales para acceder a determinados cuerpos o escalas. Sevach analizará tres ejemplos de rabiosa actualidad en torno al apartado e) del art.55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que dispone el principio de “ Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar” , desde la perspectiva de la titulación exigida,  con el fin de aclararnos si es una directriz rigurosa o un camelo.

1. Así, ha sido noticia que la Administración Navarra convocó oposiciones para el ingreso en el Cuerpo Superior de Ingenieros Informáticos, en el que inicialmente se requería la titulación de Ingeniero Superior en Informática y posteriormente, mediante rectificación de errores, se exigía simplemente la titulación genérica de Licenciado, Arquitecto e Ingeniero. El resultado es una ampliación indiscriminada de los posibles participantes, y aunque el filtro real serán las pruebas de la oposición para demostrar el conocimiento y aptitud específica, merece la pena detenerse en la cuestión de hasta que punto puede una convocatoria de oposición exigir una titulación específica.

A este respecto, en el ámbito funcionarial, señalaremos que los requisitos de acceso a un cuerpo o escala, pueden incluir una titulación específica en tres supuestos tasados. En primer lugar, si viene establecido en la Ley o reglamentación de creación de dicho cuerpo o escala ( por ejemplo, la exigencia de ser Licenciado en Derecho para el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado). En segundo lugar, si viene impuesta por la Relación de Puestos de Trabajo pero teniendo en cuenta las exigencias objetivas de la profesión correspondiente (por ejemplo, para plaza de Arquitecto sería exigible en la Relación de Puestos de Trabajo el título de Licenciado en Arquitectura). Y en tercer lugar, podrá una convocatoria incorporar dicho requisito siempre y cuando resulte acreditada la necesidad de formación específica propia y privativa de una profesión, teniendo muy presente que la regla general es la de las plazas abiertas y la excepción la de las plazas restringidas a determinadas titulaciones ( lo que comporta que la carga de probar esa exclusividad recae en quien pretenda invocarla).

Lo que resulta un exceso es exigir la posesión de un Master Universitario (STSJ País Vasco de 15 de Diciembre de 2003, rec.433/2002), de igual modo que tampoco puede exigirse una titulación universitaria inferior a la impuesta por la profesión (STSJ Andalucía, de 26 de Septiembre 2003, rec.1327/98).

Descendiendo al caso Navarro, hay que percatarse de que, por ejemplo, para el Cuerpo Superior de Sistemas y Tecnologías de la Administración del Estado, como requisito académico, es indispensable tener el Título de Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente, sin reserva de plazas para titulación informática alguna. Ello se debe a que una mirada a la realidad del mercado laboral informático muestra la polivalencia de titulaciones de procedencia en quienes han asumido altas responsabilidades en este ámbito. Incluso se ha negado por el Tribunal Supremo el derecho de los ingenieros informáticos a constituir un Colegios profesional, como ya comentó Sevach en un post anterior.

Así pues, en el caso de Navarra la denominación del cuerpo es similar a la del Estado ( Técnico Superior en Sistemas Informáticos), y similar debe ser el criterio, por lo que en principio hay que entender que no está impuesta la restricción de la titulación en favor de los Ingenieros Informáticos, y por ello, la rectificación de errores era procedente ( quizás para evitar el riesgo de una futura impugnación).

Así y todo, hay que recordar que tales rectificaciones de errores sobre las convocatorias son admisibles, siempre que no tenga lugar el trámite de admisión de aspirantes al procedimiento, momento en que se cierra la posibilidad de la simple rectificación de errores y hay que acudir a una declaración de lesividad y ulterior impugnación ante los tribunales contencioso-administrativos. Mientras no tenga lugar un acto declarativo de derechos a favor de los aspirantes admitidos, la Administración podrá rectificar la convocatoria pero eso sí, volviendo a abrir el plazo de presentación de solicitudes a tenor de los nuevos requisitos.

2. En cambio, cuando se trata de plazas públicas en régimen laboral, hay que estar a los requisitos que establezca el Convenio Colectivo, pero como la inmensa mayoría remiten a la convocatoria la determinación de la titulación exigible, nos encontramos con el cauce  o “gatera” por el que los políticos sin escrúpulos diseñan las convocatorias a la carta. Y así, Sevach ha visto plazas laborales de “Técnico de Relaciones Públicas”, con el requisito de ser economista e incluso plazas laborales de asesor jurídico…¡cubiertas por Licenciados en Geografía e Historia!. La potestad de autoorganización y el poder empresarial soportan todo…o casi todo.

3. Veamos la doctrina general sobre la materia. La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26/10/2009 (rec.695/2008) examina la impugnación por la Asociación de funcionarios del Cuerpo de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos contra la Resolución estatal que convocó oposición libre para acceder a la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, limitándose a exigir el título de Doctor, Licenciado, Ingeniero, Arquitecto o equivalente pero no reservándola como pretendía la entidad recurrente a la titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos

La Sala realiza un espléndido resumen de la doctrina del Tribunal Supremo, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 2007 que afirmaban:

“  En la jurisprudencia se detecta una clara tendencia a que sobre el principio de exclusividad y monopolio competencial prevalezca el principio de libertad de acceso con idoneidad (…), ya que al existir una base de enseñanzas comunes entre algunas ramas de enseñanzas técnicas éstas dotan a sus titulados superiores de un fondo igual de conocimientos técnicos que, con independencia de las distintas especialidades, permiten el desempeño de puestos de trabajo en los que no sean necesarios unos determinados conocimientos sino una capacidad técnica común y genérica que no resulta de la situación especifica obtenida sino del conjunto de los estudios que se hubieran seguido (…). Tales pronunciamientos confirman que las orientaciones actuales huyen de consagrar monopolios profesionales en razón exclusiva del título ostentado y mantienen la necesidad de dejar abierta la entrada a todo título facultativo oficial que ampare un nivel de conocimientos técnicos suficiente”.

Y tras esta amplia cita la Audiencia Nacional concluye y zanja el caso:

“Doctrina perfectamente trasladable al caso de autos en el que se pone de manifiesto por los contenidos del programa exigido para acceder a la Escala de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónomos del Ministerio de Medio Ambiente, en sus distintas ramas, que las materias cuyo conocimiento es exigible no se corresponden con las que de forma exclusiva se imparten para la obtención del título universitario de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sino que muchas de ellas son comunes a otras titulaciones universitarias por lo que ningún sentido tiene restringir esta oposición a los referidos ingenieros.

El art. 15.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que se invoca como único fundamento jurídico de la pretensión actora, hace referencia a una situación diferente consistente en la adscripción de puestos de trabajo a un Cuerpo o Escala con carácter exclusivo, impidiendo su provisión a funcionarios pertenecientes a otros Cuerpos o Escalas, pero en modo alguno aparece referido a una exclusividad de acceso a un Cuerpo o Escala de los que ostenten una determinada titulación académica. Y aún en el caso de que se entendiera aplicable analógicamente este precepto, tampoco se darían las exigencias contempladas en el mismo para tal reserva exclusiva, pues la reserva debe derivarse necesariamente de la naturaleza y de la función a desempeñar, circunstancia que, como ya hemos visto, no se da en el presente caso.”

4. Por último, un caso interesantísimo con Bolonia de telón de fondo.  La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 5/11/2009 (rec.629/2008) desestima el  recurso del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos frente a una de una convocatoria de Diciembre de 2007 de plazas para el acceso por promoción interna, a la Escala de Técnicos Superiores Especialistas de los Organismos Públicos de Investigación. El interés de la sentencia radica en algo de rabiosa actualidad. El Colegio de Ingenieros Técnicos Aeronáuticos se apoyaba en el Estatuto Básico del Empleado Público y las titulaciones de Bolonia para postular su derecho a participar a las oposiciones de la Escala Técnica, ya que los Diplomados, Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos quedan equiparados a los actuales Licenciados, Arquitectos e  Ingenieros bajo la única titulación de Grado, por lo que no pueden ser discriminados a la hora de acceder a cuerpos o escalas.

La respuesta de la Sala, muy didáctica y analizando el impacto de las titulaciones de Bolonia,  es contundente:

“ La falta de equiparación académica de la titulación de Doctor, Licenciado, Ingeniero o Arquitecto con respecto de la titulación de Diplomado, Ingeniero Técnico y Arquitecto Técnico no ha desaparecido por la creación de la nueva estructura de las titulaciones académicas oficiales ni tampoco se ha establecido la equiparación automática de las extintas titulaciones ya cursadas a Grado de tal manera que no queda vetada la participación en el proceso selectivo que nos ocupa de todos los Diplomados, Ingenieros Técnicos y Arquitectos Técnicos siempre que obtengan los correspondientes títulos de Grado superando en su caso los créditos que sean necesarios”.

En otras palabras, no se disuelve la distinción entre las viejas titulaciones superiores y medias, sino que es precisa la implantación de las nuevas titulaciones para la obtención del Grado y habrá que estar a la normativa que pueda fijar o no las equivalencias cara al acceso a la función pública, pero hoy por hoy, los actuales “titulados medios” no ostentan la titulación de “Grado”.

En fin, confiemos en que el panorama de titulaciones  se clarifique y que las convocatorias se hagan “Prêt-à-porter” y no “trajes a medida”.

La divertida película “El dormilón” (Woody Allen, 1973) trata de un joven que es despertado doscientos años después de ser hibernado por un error médico, asombrándose al conocer las preocupaciones y asuntos que interesan en el mundo futuro.Pues bien, si Sevach  pudiese viajar al año 2040, posiblemente los titulares de las noticias referidas a asuntos relacionados con el poder público serían los siguientes:

1. La Familia Real española reunió a todos sus miembros para celebrar el segundo aniversario de los cien años cumplidos por el Rey Juan Carlos, en una fiesta de intimidad, en el Estadio de Fútbol del Santiago Bernabeu.

2. La crisis económica iniciada hace treinta años, según fuentes gubernamentales, comenzará a repuntar, en breve.

3. La portada del Diario El Mundo muestra la fotografía a todo color del chupete del nieto del perito químico que intervino en el proceso judicial del 11-M,  del mismo color que el Titadyn.

4. Ninguna Universidad española en el ranking de las mejores Universidades de España, según estudio de una Universidad también española.

5. Prescriben los posibles delitos del caso Gürtel pues no se ha conseguido terminar la instrucción ante la dificultad de inventariar los numerosísimos regalos recibidos por los imputados.

6. Aprobado por el Gobierno el anteproyecto de ley para desarrollar el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado en 2007.

7. Ante las jugosas subvenciones estatales, muchos municipios dispuestos a empadronar y albergar los “políticos tóxicos”, tras cumplir su condena por corrupción.

8. Las multas de tráfico que sean abonadas en el acto llevarán el descuento del 99% de su importe. Si el denunciado la paga antes de cometer la infracción, además del descuento, se le dará una participación para el sorteo de un casco homologado que la nueva Ley de Tráfico obliga a  llevar puesto dentro del automóvil.

9. Un guardia civil se denuncia a sí mismo por exceso de velocidad con su propio vehículo oficial, y en el juicio contencioso-administrativo se plantea la posible recusación del denunciante por amistad manifiesta así como la prevalencia de la palabra del denunciado frente a su propia versión como autoridad denunciante. Se espera la sentencia antes de la próxima glaciación.

10. La Unión Europea incorpora el Estado miembro número 323, y en agradecimiento los vecinos de Almendralejo declaran fiesta nacional.

11.Condenado un anciano por intentar huir frente a los puñetazos que le asestó un menor de 22 años, en vez de ser comprensivo y dejar que se explayase la personalidad del candoroso joven.

12.La impugnación de la desestimación presunta de un permiso de vacaciones solicitado por un funcionario en 1999, debe admitirse a trámite según el Tribunal Constitucional, pues el silencio de la Administración no debe perjudicar al particular que espera confiado su respuesta.

13. El Presidente Ching-Chao, de Estados Unidos, nombra magistrado del Tribunal Supremo americano al veterano exgobernador de California, Schwarzenegger.

14.De forma inminente se hará pública por el Tribunal Constitucional la sentencia sobre el Estatuto de Cataluña.

15.Entran Mario Conde y Ruiz-Mateos como participantes de la Edición 40 de Gran Hermano, mientras Mercedes Milá embalsamada presenta el Programa.

16. En la ONU se aplaude el Plan del Presidente español de promover una Alianza de Civilizaciones entre los Humanos y los Animales. Se celebrará una Conferencia anual, un Plan Estratégico y un Censo por la dificultad de calificación ya que hay Humanos que se comportan como Animales.

17. El Ministro de Justicia suprimirá la Oficina Judicial y promoverá los Juzgados de puertas abiertas, sin funcionarios y convirtiendo los jueces en árbitros, donde los demandantes y demandados podrán resolver a puerta cerrada sus diferencias, “a primera sangre”, o utilizar una ruleta electrónica para decidir el pleito.

18.El Presidente Hugo Chávez expulsa del país a toda su familia, golpeándoles con el bastón y la sonda, por ser contrarios a la revolución bolivariana.

19. Hoy comienzan a disfrutarse las primeras jubilaciones de los trabajadores que nacieron en 1960.

20. El Blog de Sevach se prohibe por las autoridades de Corea del Norte

Hace unos días fue noticia la interpretación de un reglamento de la Universidad de Sevilla que conducía a que los alumnos sorprendidos copiando o haciendo trampa en un examen, pudieran continuar su desarrollo hasta el final. Este tema es jurídicamente sencillo ya que cualquier acto fraudulento para realizar un acto personalísimo y solitario, como es un examen de capacitación, constituye una infracción formal determinante de la automática eliminación o suspenso. Basta el engaño durante el ejercicio de una oposición o examen del permiso de conducir, para la fulminante expulsión o suspenso, y ello de igual modo, que una infracción del juego limpio en una partida de póker , captada al vuelo, comporta la expulsión instantánea, y buena suerte tendrá el tahúr de que ya no está de moda aplicar brea y plumas como castigo. Sin embargo, todo el despliegue mediático sobre el caso resulta sorprendente cuando existen otras circunstancias de naturaleza jurídica que son síntoma altamente preocupante del modelo de alumno universitario que se está generando ( o degenerando). Ahí van tres elementos que Sevach considera de interés que sean de general conocimiento.

1. El Estatuto del Estudiante, o sea, la norma que debe plasmar sus derechos y obligaciones, fue anunciado por primera vez en la democracia, con la Ley 4/2007, de 13 de Abril de Universidades (mas conocida como LORU). Según su Disposición Adicional Decimocuarta el Gobierno disponía de un año para aprobar el Estatuto del estudiante, plazo que se ha superado nada menos que en 20 meses, y salvo algún borrador mezclado, barajado y repartido, ni está ni se le espera.  Y si no hay Estatuto, no hay reglas claras ni uniformes, ni seguridad jurídica para alumnos ni profesores.

2. El régimen disciplinario de los alumnos universitarios está recogido, nada menos que en un Decreto del año 1954. Toma ya. Ante la laguna normativa postconstitucional, el mismo se ha declarado vigente por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, eso sí, podado de sus numerosas estipulaciones inconstitucionales o anacrónicas ( las referidas por ejemplo a la falta disciplinaria de ofensa a la Iglesia Católica, o la falta de probidad del “escolar”), siendo la única norma que sirve de amparo por ejemplo, para expulsar al alumno que suplanta o es suplantado por otro en un examen. El problema es que, tratándose de materia disciplinaria, es materia sometida a reserva de ley, y dada la dificultad de alcanzar consenso político para aprobar una Ley formal en una materia susceptible de resucitar los movimientos de Mayo del 1968 en versión ibérica, pues se ha optado por el Estado en dejar que vayan abriendo paso alguna ley de Comunidad Autónoma y algún que otro Estatuto de Universidad para adentrarse en temas disciplinarios, con planteamientos jurídicamente cuestionables pero socialmente eficaces.

3.  En materia de aprobado de asignaturas, se ha generalizado en la Universidad pública española, aunque no en todas, la figura del “aprobado por compensación”. Se trata, para los que no lo sepan, de un sistema de aprobado de asignaturas, sin necesidad de examen, cuando no se consigue el aprobado por el sistema de examen ordinario, y siempre y cuando, se trate de la última o últimas asignaturas (1 o 2) para obtener el título oficial, y siempre  que en el resto de las asignaturas se haya obtenido un rendimiento medio aceptable. Cada Universidad regula esta figura con mayor o menor fortuna y requisitos, y lo cierto, para decirlo claro, es que con ello, se está permitiendo un médico que operará el día de mañana quizás sin haber aprobado los exámenes de “Cirugía”, o un “Arquitecto” que tampoco habrá aprobado la asignatura de “Cimentaciones”. El origen de este “comodín” o “cheque en blanco” a rellenar con la asignatura aprobada a favor del alumno, radica en una finalidad legítima, aunque el medio es extravagante. La finalidad legítima era evitar el embolsamiento de suspensos en asignaturas con profesores “hueso”, que impedían ultimar la titulación a estudiantes desesperados. El medio es extravagante ya que por un lado, desnaturaliza la finalidad de una titulación (que es acreditar una formación o capacitación con arreglo a un plan de estudios), y por otro lado, elude coger el toro por los cuernos, y adoptar medidas organizativas (incluso disciplinarias) que podrían reconducir al profesor que suspende por capricho o porque vio muchas veces el “Sargento de Hierro” de Clint Eastwood.

4. Y todo ello, sin olvidar la sombra de Bolonia que se cierne sobre las Universidades y cuya implantación pondrá a prueba la fuerza y meta de cada Universidad pública, zarandeada entre fuerzas de profesores y alumnos de distinta tendencia. O sea, mas embrollo y confusión sobre el régimen de los estudiantes.

5. Quizás habría mas temas preocupantes para la ciudadanía sobre los estudiantes universitarios. Sin embargo para Sevach lo más preocupante es esa enfermedad llamada “Apatitis”, ya que la apatía es el mal fundamental de buena parte de los estudiantes universitarios, y que podría resumirse así:  “Aprobar es primario, asistir a clase secundario y aprender algo estrafalario”. Como prueba de la vida real, recuerda Sevach hace unos cinco años cuando se estrenó como profesor universitario impartiendo su primera clase ante un grupo de unos treinta alumnos en una clase sobre Derecho Comunitario. Ni que decir tiene que Sevach, como profesor bisoño, preparó a fondo la clase y la salpicó de anécdotas y chistes para amenizarla. Al término de los 45 minutos de exposición oral unilateral, se alzaron dos manos de otros tantos alumnos. Sevach, con entusiasmo y dispuesto a apagar la sed de sabiduría, les invitó a plantear su duda. El primero de ellos, dijo: “ ¿Se puede aprobar con un trabajo, sin necesidad de examen?”. El segundo planteó: “ ¿Es obligatorio venir a clase?”. La respuesta, tras una invocación interna a los Dioses tibetanos de la paciencia, fue sencilla, con la ironía que caracteriza a Sevach. A la primera: “ Claro que se puede aprobar con un trabajo sencillo y de dos folios… siempre que se haya aprobado el examen escrito final”. Respecto a la otra cuestión Sevach zanjó: “ No es obligatorio venir a clase … para quienes prefieran dejar su asistencia para Septiembre o para el año que viene”.

En fin, quede la anécdota de muestra o síntoma de la media del interés que agita al alumnado universitario. Algo habrá que cambiar. Y no parece que el Derecho, o mejor, quien tiene que legislar, tenga mucho interés en salvar a la Universidad pública … En todo caso, estamos en vísperas de Santo Tomás de Aquino, patrono universitario (28 de Enero), y en festejarlo, toda la comunidad académica está de acuerdo…. Al fin y al cabo, como decía Larra, en España todo el año es carnaval…

Hay cosas en la vida cotidiana, al igual que en el  mundo del Derecho Administrativo que parecen notorias, pero que merece la pena recordarlas porque siempre hay alguien a quien le resulta útil el recordatorio. Así por ejemplo, todos hemos conocido la vida y milagros del Pato Donald pero pocos saben que su nombre completo es Donald Fauntleroy ( información cuya utilidad se limita a robustecer un estudiado alarde de pedantería). Y en el campo del Derecho Administrativo, pese a que la nómina es la Diosa mas adorada por los funcionarios públicos, muchos de ellos no saben que la paga mensual es único acto administrativo típico, periódico y en masa, que al igual que la salamandra resiste el fuego, se resiste a la firmeza, y con ello, pueden ser impugnadas o revisadas judicialmente al alza mucho tiempo después de haberse pagado e incluso de haberse gastado.  Así Sevach cree que merece la pena recordar cinco aspectos cardinales en materia de revisión de nóminas del funcionario.

1.              La primera singularidad que se presenta radica en que la inmensa mayoría de las Administraciones remite la liquidación o estadillo de la nómina al funcionario, pero por comodidad y economía no efectúa  una notificación formal (con firma de recepción) ni tampoco indica los recursos posibles contra la nómina. Y por ello, cualquier funcionario debe saber que en esas condiciones de notificación defectuosa no puede la Administración oponer a la demanda del funcionario por insuficiencia u omisión de conceptos retributivos, que la nómina cobrada hace meses fue acto firme y consentido, ya que hay que presumir que  el funcionario no sabia qué recursos interponer, ante quien y en qué plazo. Ello siempre, claro está, que la Administración no haya dictado un acto previo y singular en que se adopte la medida, se notifique al funcionario y se le indiquen los recursos (ej.acto de privación de complemento retributivo,etc).

2. La segunda especialidad radica en que la nómina de los funcionarios (régimen Estatutario), en cuanto incluye su retribución mensual, a diferencia del salario de los trabajadores (régimen laboral), puede ser sometida a controversia en los tribunales contencioso-administrativos para reclamar retribuciones de un máximo de cuatro años desde que debieron abonarse (plazo de prescripción de débitos de la Administración), a diferencia del trabajador de la Administración que debe andar vigilante pues solo dispone de un año para formular reclamaciones económicas ante los tribunales del orden social.

3. La tercera particularidad estriba en que en el mundo de las nóminas los conceptos retributivos vinculados a la prestación o trabajo (no el caso de los trienios) han de respetar el principio de igualdad. De manera que si alguien prueba que su complemento específico es diferente pese a la identidad de labor desempeñada por otro funcionario, tiene muchas probabilidades de conseguir una sentencia favorable a la equiparación ( eso sí, la carga de probar tal identidad recae sobre el funcionario, y no valen meros parecidos ni coincidencias parciales).

4. La cuarta curiosidad se centra en que buena parte de los conceptos retributivos de los funcionarios (los clásicos complemento específico y complemento de destino, hasta que se desarrolle legislativamente el Estatuto Básico), son fijados por esa dama caprichosa que podemos mencionar por sus iniciales, R.P.T. (Relación de Puestos de Trabajo), y aunque los Tribunales consideran la RPT un reglamento o disposición general,  también consideran que el funcionario no tiene obligación de impugnarla cuando se publica su aprobación o modificaciones, sino que podrá combatirla indirectamente el día que la misma tenga reflejo negativo en su nómina.

5. Y en quinto lugar, para evitar que cada funcionario deseoso de someter la legalidad de su nómina a los Tribunales, no tenga que afrontar un costoso y lento procedimiento judicial, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha creado en su artículo 110 un procedimiento aceleradísimo, denominado de “extensión de efectos” en cuya virtud si un compañero obtiene una sentencia favorable en caso idéntico de índole retributiva, podrán los restantes funcionarios en su misma situación limitarse a solicitar al mismo órgano judicial la extensión de la eficacia de aquélla sentencia. O sea un atajo judicial con feliz desenlace y menores costes.

Y como esta “subida al carro del victorioso” sufre la limitación legal de excluir a  quienes sufren un acto firme ( por haber dejado los plazos para formular los recursos administrativos preceptivos), en el caso de las nóminas el mismísimo Tribunal Supremo se ha cuidado de recordar que cada nómina es un acto diferenciado y aunque alguien mansamente, por dejadez o ignorancia, haya dejado de cobrar lo justo por nóminas anteriores, eso no impide que para las futuras pueda pedir que se le aplique con justicia la cantidad o concepto que su compañero consiguió mediante sentencia judicial.  Oigamos los contundentes términos de la recientísima  Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre del 2009 (Recurso: 4686/2008):

“ La jurisprudencia de esta Sala viene aceptando el carácter singular y autónomo de cada nómina a efectos de su impugnación individualizada ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Así las sentencias de 18 de enero de 1985, 20 de abril y 21 de mayo de 1993 han venido afirmando que “el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas, no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente al que pueda hacerse valer la excepción del artículo 40.a) de la Ley Jurisdiccional , pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto periodo y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga”.

6.  Finalmente, como curiosidad sobre la materia, la también reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2009 (rec.6765/2005) rechaza que la inclusión en la nómica, notificada personalmente y en sobre cerrado al funcionario, de la mención del sindicato al que está afiliado a los efectos de descontar la cuota sindical, pueda lesionar la normativa de protección de datos personales, precisando el Alto Tribunal

“ que la inclusión del concreto sindicato para que se efectúe la deducción no supone una revelación sobre la ideología de cada uno de los trabajadores, teniendo en cuenta sobre todo el ámbito privado y confidencial en que se hace constar dicho dato de afiliación a un concreto sindicato, al cual no se da ninguna publicidad, siendo mantenido en dicho ámbito  (la Administración) con independencia del uso que de la nómina se realice a voluntad del trabajador”.

En fin, aunque en materia de nóminas nadie está contento con su suerte, bien está saber estos detalles pues al fin y al cabo, como decía Alvaro de la Iglesia “ el dinero no da la felicidad, pero permite comprarla”.